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私法自治與民法規範(上)

凱爾森規範理論的修正性運用
http://www.xjass.com  2012年07月18日 16:21:23 新疆哲學社會科學網

    關鍵詞: 私法自治;一般規範;個別規範;積極行為規範;法律行為

    內容提要: 法律規範可二分為一般規範與個別規範。傳統法律理論只認可一般規範概念,然而,這一理論格局在解釋民法規範時將遭遇障礙。本文認為,由于私法自治理念,民法一般規範或者可由當事人排除適用,或者只是消極禁止某種行為、基本不作積極行為之指令,因而缺乏私法交往中至關重要的積極行為規範。為此,本文引入凱爾森的個別規範理論,意在表明,作為私法自治手段的法律行為具有個別規範的品格,為當事人的私法交往提供積極行為規範。因之,完整的民法規範體系由一般規範與個別規範(法律行為)構成,它們分別從消極與積極角度支撐著自治這一民法核心理念。

    

    引言

    以法律作為研究對象的學科,依視角之不同,可形成法律哲學、法理學、法律社會學、法律經濟學、法律史學以及實證法學(法律教義學,Rechtsdogmaitk)等不同分支,其中,實證法學是一種規範科學(Normwissenschaft),以法律規範(Rechtsnorm, Rechtssatz)的結構、功能、效力及適用等問題為其研究內容,[1]因而,法律規範構成實證法學的基本概念單元。

    無論公法規範抑或私法規範,它們在邏輯結構上並無分別,皆以“構成要件一法律效果”的形式表現,但若論及功能,則相去甚遠。原則上,私法奉自治為圭臬,公法則以控權為目的,意旨不同,規範功能之定位亦不同。本文所要討論的問題正在于,在公、私法分立的背景下,自治這一私法核心理念如何塑造民法規範的性質與體系,民法規範又如何回應私法自治的要求。

    文章正文分為三節。

    第一節從傳統法律規範理論出發,考察任意規範與強制規範,強行規範、許可規範與授權規範,以及行為規範與裁判規範這三類最基本的規範類型在民法中的意義。本文認為,由于私法自治理念,民法規範呈現出明顯的容讓自治之性質,它們或者由當事人選擇適用,或者只對行為進行消極控制,幾乎不作積極行為之指令。換言之,此等規範皆非積極行為規範。需要進一步討論的問題因而在于︰于私法交往至關重要的積極行為規範何在?為了回答這一問題,第二節引入凱爾森(Hans Kelsen)的個別規範理論,就個別規範之概念脈絡略作梳理,繼而,以第二節為橋,將討論對象從第一節的一般規範過渡到第三節之個別規範,就法律行為之為個別規範作出正當化論證,發掘“法律行為是私法自治的手段”論斷之規範意義。最後對全文簡要作結。

    一、民法規範的自治性質

    法律規範可作多種分類,其中有以私法規範為模型者,亦有以公法規範為模型者,不同類型的規範有著頗為不同的功能,宜作細致甄辨。法律理論中,任意規範與強制規範,強行規範、許可規範與授權規範,以及行為規範與裁判規範三種彼此相關的分類最具意義,幾乎所有法律規範均可歸入相應類型。本節即以此三種規範類型為討論對象。通過對各類規範的逐一考察,本節將指出,一般性的民法規範中,指令私人積極行為的行為規範幾付闕如,規範體系存在漏洞,有待填補。

    (一)任意規範與強制規範

    1.民法規範的任意性

    任意規範(ius dispositivum, nachgiebiges Recht)與強制規範(ius cogens, zwingendes Recht)之別,乃是民法規範最基本的分類,原因在于,不首先區分規範的任意或強制性質,無法明了私人自由的限度以及私法自治的途徑。

    任意規範與強制規範的區分標準是行為人能否以其意志排除適用。其中,任意規範對行為人無拘束力,當事人可依其意志排除系爭規定之適用,或修正其內容;強制規範則必須得到當事人遵守。基于自治理念,私人生活由自身規劃,為己“立法”之情形當為常態,遵守他人設置的規範則屬例外,因而,民法規範大部分屬于任意規範,可為當事人意志排除。正是在此意義上,蘇永欽教授稱民法為“自治法”。[2]

    2.任意規範的功能及其識別

    任意規範雖然不必為當事人所遵守,意義卻不可小視。私人生活由自身規劃,卻不表示當事人有義務規劃生活的每一細節,亦不表示當事人在任何情況下都能對生活作出周密安排。現實情況反倒往往是,雙方僅就買賣某物達成合意,對所有權何時移轉、物的瑕疵如何處理等問題卻未置一詞,待得糾紛發生時,方才意識到約定之不完整。但雙方既已各執一詞,尋求共同意志通常為時已晚。此時,想要事後確定雙方權利義務,只能或者由法官為之創設以作填補,或者求諸任意規範。兩相比較,後者應該得到優先考慮。原因在于︰第一,任意規範自社會一般交往規則抽象而來,或者合乎當事人推定的意思(所有權自交付時起移轉),或者合乎事理公平(出賣人須承擔瑕疵擔保責任),它們在當事人意思表示未及之處,以補充規範(erganzendes Recht, erganzende Normen)或解釋規則(auslegendes Recht, Auslgegungsregeln)的面目出現,充當糾紛裁斷準據。[3]第二,任意規範雖能為當事人所排除,但若未作排除,以之為裁判依據,即意味著,法官須受其拘束,因而,在當事人缺乏明確意思表示而發生糾紛時,法官自由裁量空間受到任意規範的制約,這有助于抑制法官恣意裁判、凌駕于私法自治之上的行為。[4]第三,任意規範已對當事人各方利益有過公平考量,可用作當事人規劃生活的備選方案,相當于“標準合同文本”,從而為其節省生活與交易成本。[5]

    任意規範既然具有補足當事人意思之功能,在無其他約定之處適用,面對個案,關鍵就在于,如何判斷任意規範?

    民法規範常以規定權利義務為其內容,故往往借助“應當”、“禁止”、“不得”等語詞表述,但這並不表示,此等語詞乃是強制規範的標志。判斷規範性質,應以規範目的為據。首先,若法律規範中含有“當事人另有約定的除外”或類似表述,即明確表示,它可為當事人意志排除或改變。例如,《合同法》第80條第2款“債權人轉讓權利的通知不得撤銷”之規定因但書(“但經受讓人同意的除外”)的存在,屬任意規範無疑。其次,縱無此類但書,亦可從規範意旨中探知是否具有任意性質。《侵權責任法》第2條第1款(“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任。”)顯示,侵權行為之債乃是所謂的法定之債,但第3條同時規定︰“被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。”此意味著,被侵權人亦“有權”不請求承擔侵權責任。換言之,有關侵權責任之法律規範能否得到適用,取決于當事人意志,屬于任意規範。實際上,不僅侵權責任,民法幾乎所有責任規範,均具有任意性質,由當事人自治。這在德國法上表現尤其明顯。依《德國民法典》第276條第3款之規定,除故意責任外,其他責任均得由當事人事先免除,事後免除則不論故意與否。[6]我《合同法》第53條具有類似功能,唯其不必要地縮小了事先免責的責任範圍,對于私法自治的限制略嫌過度。[7]再次,即便法條表述中含有“必須”之語詞,亦未必屬于強制規範。《合同法》第272條第3款後句雖規定“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成”,但如果發包人同意承包人使用輔助人甚至交由他人完成,在不妨害公共利益的前提下,法律即無理由予以禁止,因而依然屬于任意規範。最後,若難以明確知曉某一法律規範具任意性質抑或強制性質,則不妨以蘇永欽教授總結的“有疑義,從任意”原則對待。[8]道理很簡單,所有強制規範,都是對于私人自由不同程度的限制,而限制私人自由,必須出示明確的正當理由,不得率爾為之。

    當然,若從規範意旨中可以獲知,所規範事項不在自治範圍之列,那麼,縱使法條表述未使用“應當”、“不得”等語詞,亦可能是強制規範,如《民法通則》第11條第1款前段(“十八周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力”)。

    3.強制規範及其功能

    強制規範若以當事人行為為規制對象,可再分為強行規範(Gebot, gebietende Vorschriften,指令)與禁止規範(Verbot, verbietende Vorschriften,禁令)。[9]前者指令當事人為積極行為,後者則禁止當事人為某種行為。[10]民法強制規範中,強行規範較為罕見,多屬禁止規範。原因在于,基于自治理念,民法強制規範主要充當劃定私人行為邊界的角色,界限內如何具體行為,則取決于行為人自由意志。[11]因而,“大部分要求得到遵守之規則,尤其是私法規則,並不強制私人(國家公僕則有不同)實施特定行為。法律制裁之目的亦僅僅在于,阻止人們實施某項行為,或確保他履行自願承擔之義務。”[12]

    分辨強行規範或禁止規範,亦應求諸規範目的。強行規範的要旨在于,當事人在規範層面有義務實施某項積極行為,若有違反,則在事實層面將被強制實施。典型的強行規範針對公權力者,如《房屋登記辦法》第20條︰“登記申請符合下列條件的,房屋登記機構應當予以登記,將申請登記事項記載于房屋登記簿……”登記機構之登入義務必須得到履行,不得為其他義務(如損害賠償)所替代。針對民事主體的強行規範亦間或可見,如《合同法》第38條︰“國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的,有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。”不過,這顯然是計劃經濟之余緒,不具有說明價值。除此極少數例外情形,適用于私人的強制規範基本不對當事人作出行為命令。[13]就功能而言,它們或者不可能通過命令而實現(如關于行為能力年齡分界的規定),或者只是對行為作出消極控制(如《物權法》第5條的意義僅僅在于禁止當事人任意創設物權類型,卻不命令當事人創設某種具體物權),即便是影響法律行為效力的必備要件(如《合同法》第44條第2款所稱“應當辦理批準、登記等手續”),當事人亦可選擇不實施該項法律行為,而避免執行當中諸如申請批準之類的行為指令,其規範意義也就相應體現于行為之禁止方面(禁止未獲批準、未經登記的契約生效)。概括而言,強制規範中,除少量並不直接規制行為、只是確立自由行為之前提(如關于主體資格與行為能力之規定)者外,其他多以禁止規範的面目出現,主要集中于交易安全以及公共利益等非屬自治領域,意義在于界定自治行為的邊界。因之,蘇永欽教授指出,在大多數情況下,它“只是從另一個角度去支撐私法自治而已”。[14]

    (二)強行規範、許可規範與授權規範

    法律理論上,另一習見的規範分類是強行規範(Gebieten)、許可規範(Erlauben)與授權規範(Ermachtigen)。德語表述中,三種規範常以不同系詞表征︰強行規範“應為”(Sollen),許可規範“許為”(Durfen),授權規範則“能為”(Konnen)。[15]

    1.強行規範

    強行規範指令當事人“應為”(Sollen)[16]特定行為,它在用法上本與禁止規範相對。但在凱爾森看來,從功能上區分二者並無必要。因為,行為包括作為與不作為,這使得所有禁令均可轉化為指令,如“禁止偷竊”之禁令等值于“應當不偷竊”之指令,同時,任何指令亦可轉化為禁令,如“應說真話”之指令與“不得說謊”之禁令等值。于是,某項行為之禁令即是該項行為不作為之指令,某項行為之指令亦即該項行為不作為之禁令。[17]

    管見以為,凱爾森這一推論僅適于公法領域。在私法領域,如上文所述,基于自治理念,民法一般不對私人作積極作為之指令,絕大多數情況下,強制規範的意旨僅限于消極地禁止某項行為。因而,將“禁止作為”轉化為“強行(指令)不作為”,看似邏輯周延,但在作為與不作為、強行規範與禁止規範之間任意轉化,令公法行為與私法行為奉同一邏輯,對于私法自治的把握並無助益,甚至可能掩蓋公、私法不同規範類型本應具備的不同功能。畢竟,公法行為當以管制為出發點,私法行為則以自由為旨歸。而指令作為與禁止作為,二者對于行為自由的影響判然有別︰前者不容行為人作出選擇;後者則意在劃定行為邊界,在此邊界之內,如何行為,取決于行為人的自由意志。

    2.許可規範

    許可規範的含義有不同理解,原因在于“許可”一詞可作近乎相反的解釋。早在19世紀,貝克爾(Ernst Immanuel Bekker)即曾指出︰盡管erlaubt明確訓作“被許可”(permittere),但其實歧義叢生,中性行為可視作是被許可的,因為沒有禁令存在,亦可視作是不被許可的,因為未得到批準。[18]顯然,問題的關鍵在于,對于行為人而言,是奉行“法無禁止即許可”,抑或“法無許可即禁止”。對此,凱爾森前期與後期作品各有偏向。

    前期凱爾森認為,“許可”與“有權”(berechtigen)同義。若甲被指令容忍乙的某項行為,即意味著,乙被許可(有權)實施該項行為,而當甲被指令向乙作出某項給付時,則意味著,乙被許可(有權)受領甲的給付。可見,“被許可”不過是對方當事人某項行為“被指令”的反射作用。因而,在規範秩序上,許可規範與強行規範的功能並無差別。[19]照此觀念,若無指令,即無許可,距“法無許可即禁止”僅一步之遙。這對于公法行為尚可接受,推及至私法行為,則似乎管制過度。

    晚年凱爾森對其見解有所修正。他區分了消極許可與積極許可,前者意指既無指令亦無禁令時,行為即被許可,後者則謂,若一項禁令被其他規範所廢止或限縮,行為將因此被許可。簡言之,只在既無指令、亦無禁令的情況下,行為才是被許可的。無論何種意義上的許可,都意味著行為人的自由,只不過唯有積極許可才對應規範領域內的行為自由,消極許可則因其存在于既無指令且無禁令場合,反映的是不受規範調整的自由(如呼吸、思想)。凱爾森進而指出,許可規範在功能上不同于強行規範(及禁止規範),因為前者不存在遵行(befolgen)或違反(verletzen )的問題,當事人可自由選擇是否實施相應行為。[20]凱爾森此論,已頗接近于“法無禁止即許可(自由)”的自治觀念。[21]唯其將消極許可排除于規範領域之外,同樣因為混淆了公法與私法的不同功能,難以得到認可。凱爾森似乎認為,法律規範或者是指令(強行規範)、或者是禁令(禁止規範),在此之外即非屬規範領域。以管制為目的的公法領域,情形大致如此,但在私法領域,由指令與禁令組成的強制規範並不佔據主導地位,更多的毋寧是任意規範。對于任意規範所指涉的行為,當事人是否實施,容其自由選擇,此時,雖然既無指令亦無禁令,但毫無疑問,它們亦在規範領域之內。

    3.授權規範

    授權規範的功能在于授予特定之人以法律權力(Rechtsmacht),並據以創造或適用法律規範。[22]配置立法、行政與司法諸項公權力,所借助者,正是授權規範,因此,它對于公法意義重大。

    授權規範可能但不必然兼具強行規範之性質。立法機關被授予立法之權,通常並不同時意味著,立法機關被指令立法,此時,授權規範無強行效力;法院被授予個案裁判權,面對個案時,法院亦被指令作出裁判,授權與強行合而為一。[23]同時,授權規範還可能暗含著強行規範,例如,立法機關被授權立法,即意味著,立法對于受規制之人有約束力,若其指令某項行為,特定規制對象須遵照實施。[24]單就純粹授權規範而言,其所授予的權力,當事人可自由選擇行使與否,故不存在遵行或違反的問題。此不同于強行規範及禁止規範,而與許可規範相似。

    授權規範在私法領域亦有體現。私法學者常以賦權規範(gewahrende Rechtssatze)相稱,包括兩種情形︰認可法律主體對于外在于己身的世界的支配權(如所有權等),或者賦予法律主體依其自身意志而形成某種法律狀態的權力(如形成權)。[25]管見以為,兩種情形中,後者比較接近公法意義上的“授權”,可歸授權規範之列。區別只在于,公權機關對所授之權不得放棄,因為立法機關、司法機關及行政機關之被創設,意義正在于充任相應權力的擔當者;私人對所授之權則可放棄,具有任意性。至于所有權等權利,就其性質而言,屬于“自然權利”(nat-ural rights),制定法不過是予以確認而已,若以之為授權(賦權)規範,所表現的即是權利法定觀念,筆者不敢認同。[26]

    此外,私法中,規定權利能力與行為能力、旨在確立自由行為之前提的規範亦可歸入授權規範之列。例如,自然人以年滿18周歲為完全行為能力人(《民法通則》第11條第1款),即意味著,年滿18周歲者,具有獨立實施法律行為之“法律權力”。

    4.小結

    以上分析可知,強行規範、許可規範與授權規範之分類,系以公法規範為其原型,于私法領域雖非無意義,但在何種程度上可予轉接,需要仔細考量,否則易生混淆公法與私法之誤。以公法的管制思維理解私法,將直接導致私人自由的否棄。概括而言︰首先,有如前述,強行規範即便在私法存在,亦只是公法滲入私法的產物,非私法原生規範。其次,許可規範之概念在私法領域意義有限。若以“許可”表達“自由”之含義,在“法無禁止即許可(自由)”的意義下,除禁止規範之外的其他私法規範、尤其是任意規範均屬許可規範,但任意規範即足以清楚表達,不必借助許可規範之概念,況且,此時許可規範之含義已有別于公法領域的用法;而若以公法之“法無許可即禁止”為理念,將“許可”理解為“批準”,則私法中除了要求行為須經批準始得實施(如《合同法》第44條第2款、77條2款、87條、96條)者外,幾乎不存在許可規範,並且,為數甚少的所謂許可規範,亦是公法管制規範進入私法的結果,其規範意義,如上文所述,只在于對行為作出消極控制。再次,與行為直接相關的私法授權規範,典型表現是形成權之授予。而此等權利是否行使,取決于權利人意志,具有任意性。至于為自由行為確立前提的授權規範,雖然具有強制性,但其強制性僅僅體現于法定界樁(如成年年齡)不可為當事人意志所改變,並不指令實施具體行為。

    依筆者管見,于私法而言,區分三種規範的意義其實更在于它們的反面。無論是強行規範,抑或許可規範、授權規範,當各自以否定的形式出現時,均屬禁止規範,分別對應“不應”(soll nicht) 、“不許”(darf nicht或ist unzulassig)與“不能”(kann nicht)。民法因而需要回答︰法律行為違反這三種不同的禁止規範,效力將分別受到何種影響?對此,梅仲協先生早有揭示︰“按德瑞兩國民法法典,與我‘不得’二字相當之用語,約有kann nicht, soll nicht, darf nicht三種。法律行為,違反kann nicht者,應屬無效,違反darf nicht者,並非無效。soll nicht,則系命令的規定(德Ordnungsvorschrift)。法律行為,即使違背此項命令的規定,其行為本身,並不因之無效,或可得撤銷,僅使特定人感受某種不利益之制裁耳。”[27]

    (三)行為規範與裁判規範

    根據規範對象之不同,法律規範尚有行為規範(Verhaltensnormen)與裁判規範(Entschei-dungsnormen)之分︰行為規範以行為人為拘束對象,裁判規範則拘束裁判者。[28]訴訟法規範大部分針對裁判者而設,系裁判規範無疑;民事實體法則多以民眾行為為規範對象,單純拘束裁判者的規範為數不多。

    我國通說認為,民法規範兼具行為規範與裁判規範雙重性質。[29]關于兩類規範的概念及相互關系,漢語法學中,鄭玉波先生的界定頗具代表性︰“民法乃吾人日常生活上,行為之準則,以不特定之一般人民為規律對象,易言之,民法屬于‘行為規範’,惟對于此種規範,如不遵守,而個人相互間惹起紛爭時,當然得向法院訴請裁判,此時法院即應以民法為其裁判之準繩,于是民法亦為法官之‘裁判規範’”。[30]行為規範兼具裁判規範之效力應無疑義,因為能夠拘束行為人的規範必同時應作裁判依據,否則,此等規範對行為人的拘束將無法實現。[31]非但如此,如前文所述,即便是行為人不必遵守之任意規範,亦因其拘束法官,而具有裁判規範性質。然而,稱民法規範須得到當事人遵受,屬于行為規範,該論斷似乎值得商榷。管見以為,以民眾行為為規範對象、甚至為民眾設定義務之規範未必須受當事人遵守。如果此等義務可為當事人意志排除,就只是任意規範,對當事人並無拘束力。即便諸如物的瑕疵擔保責任(《合同法》第155條)或侵權責任等法定義務,亦復如是。如前所述,民法主要由任意規範構成,並不要求得到當事人遵循,故不宜將其歸諸行為規範之列。

    問題似乎並未就此得到澄清。可能的反駁是,任意規範既然能夠拘束裁判者,自是可以通過法院裁判而影響之後的行為選擇,再者,當事人對于任意規範未作排除而听由適用,即意味著甘受拘束,行為規範色彩于此明晰可辨,即便當事人有意排除任意規範之適用,這一“繞道而行”的策略,亦反倒凸顯了任意規範對于行為的指引作用,因而,任意規範之行為規範性質不容否認。依筆者管見,此等反駁似是而非。第一,行為規範之所以能夠拘束裁判者,是因為裁判必須依照對當事人具有拘束力的規範作出。如黃茂榮教授所言,行為規範“首先系對行為者而發,然後為貫徹其規範系爭行為之意旨,才又進一步要求裁判者依據系爭行為規範而為裁判,從而使這些行為規範兼具裁判規範之性質。”[32]顯然,以任意規範為依據的法院裁判影響當事人行為之情形,正好與之呈反向運動。此時,即使要通過法院裁判的拘束力來尋找行為規範,符合條件的亦充其量是法院裁判本身,而非任意規範。第二,行為規範之特質在于,它對于行為人具有規範性的拘束力。無論法律規範在生活現實中對行為人發生何種影響,若該影響非由拘束力所致,即不宜被歸入行為規範之列。否則,幾乎所有法律規範均得以“行為規範”相稱,因為幾乎所有法律規範都會在不同程度上對行為構成影響。然而,能夠指稱一切的概念,同時也就最不具有指稱價值,如此擴充“行為規範”概念,實非有益。[33]在行為規範須得到遵循之既有用法下,當事人無論是選擇適用任意規範還是將其排除,均為自由意志的結果,非受拘束所致。申言之,即使任意規範影響了當事人的行為取向,亦不過是作為裁判規範的任意規範輻射于生活世界的影響(例如,選擇適用任意規範成為節省成本之生活經驗),既然非由拘束力所致,自無行為規範之特質。[34]

    當然,考慮到任意規範所確立的權利義務模型畢竟代表了社會交往的典型樣式,在未被排除或改變時規制當事人行為,拘束力可潛隱于當事人意志之下,故不妨以“隱性行為規範”相稱。無論如何,典型意義上的行為規範(可稱“顯性行為規範”),如蘇永欽教授所指出的,是指令(Gebot)或禁止(Verbot)一定行為的規範,[35]即強制規範。[36]同時,由于民法強制規範多為禁止規範,基本不作積極行為之指令,故而此等行為規範僅具消極性質(消極行為規範)。

    二、凱爾森的個別規範理論

    私法交往中,行為規範至關重要,舍此,當事人的行為難以得到法律約束。並且,多數私法關系建立在當事人的積極行為基礎之上,令其作此積極行為者,可稱積極行為規範。然而,上節討論的民法規範,或者只是隱性行為規範,一旦被排除適用,即難當此任,或者屬于禁止性的消極行為規範,除了“不得做什麼”,當事人難以從中進一步獲知“應當做什麼”。然則指令當事人“應當做什麼”的積極行為規範何在?看起來,民法一般規範無此心力,而法律行為(契約)反倒似乎有此功能。例如,甲乙約定︰“甲應于三天之內交付標的物與乙,乙應在收貨時付清款項。”據此,雙方均應依約行為,“應當做什麼”一目了然。問題在于,法律行為是否屬于規範?為了回答這一問題,本節引人凱爾森的個別規範理論。

    (一)法律規範的傳統特征

    上節所論,系以傳統理論中的法律規範為討論對象,它包含四項因素︰第一,一般性的調整規範;第二,條件規範;第三,應為規整(Sollensanordnung);第四,法律效果規整(Rechtsfol-genanordnung),即,通過法律效果對人的特定行為作出規定。[37]或者,如拉倫茨( Karl Larenz)所概括的,具有規範性(normativer Charakter)與一般性(genereller Charakter)兩項特征︰前者是指要求得到遵守的拘束力,後者則意味著,法律規範並非只對特定案件適用,而是在其時空效力範圍內,對所有此類案件均得適用。[38]顯然,傳統理論中,法律規範必為一般規範。

    (二)個別規範與法律規範的層級構造

    法律理論上,“規則”一詞常與“規範”互換使用,但凱爾森對此不以為然。語詞選用時,他棄“規則”而取“規範”,基本考慮是,一方面借此區分法律的“規則”與自然法則的“規則”,另一方面,除了一般規範(generelle Normen),法律亦包括個別規範(individuelle Normen),而“規則”具有一般性特征,條件具備時,得反復適用。[39]在凱爾森看來,法律之被等同于規則,是因為法學家認為,只有一般規範才是法律。然而,這一傳統見解不足為訓。有些規範“決定一個人在一個不重復發生的狀態下的行為並從而只對一個特殊場合才有效而且只可能被服從和適用一次”,屬于個別規範。[40]諸如司法裁判等個別規範呈“應為”結構,對于規範對象具有效力,因而,它如同一般規範,亦是整個法律秩序的組成部分,差別僅在效力之一般性或個別性而已。[41]同時,由于一般規範要求在同等條件下得到反復適用,所以,它對于行為的規定,總是伴隨著特定的條件,即是說,一般規範必以條件式的假言命題表述。個別規範則因其只適用一次,故不必與條件相關聯,如法院判決被告在某一時段入獄。[42]凱爾森指出,個別規範主要包括公法的司法裁判(Rechtssprechung)、行政行為(Verwaltungsakt)與私法的法律行為(Rechtsgeschaft)。[43]

    對于凱爾森“規範”概念的獨特用法,博登海默(Edgar Bodenheimer)認為,將規範的概念從一般性擴及至個別性,“這種擴大化的傾向,與詞源學及普通語言使用方法都是完全相反的。”[44]批評雖然嚴厲,卻未必擊中了要害。如果正是旨在通過改變語詞用法來挑戰傳統理論,那麼,除非能夠表明挑戰失敗,否則,此等批評無異于隔靴搔癢。于凱爾森而言,個別規範乃是構建純粹法學的關鍵環節,規範概念的擴張,系邏輯必然。何以如此?

    純粹法學之所以比一般的法律實證主義更為“純粹”,是因為它具有“雙重純粹性”︰[45]一方面拒斥社會學、心理學等非規範性研究方法,另一方面僅以法律科學(Rechtswissenschaft)的對象為研究內容,排除其他一切諸如事實、道德、價值等外在因素。[46]法律科學的對象,即法律規範。[47]由于規範以“效力”(Geltung)為存在樣態,[48]為了構建規範體系,首先即需要回答︰“是什麼將諸多規範統合為一個整體?為何某一特定規範歸屬于某一特定秩序之下?”或者,將其置換為更為簡明的問題︰“規範何以有效?效力基礎何在?”[49]

    “效力”意味著拘束力,系“應為”命題,與事實描述的“是”命題不可通約。因而,規範的效力基礎只能存在于另一高階規範,高階規範的效力則前溯至更高階規範。如此層層回溯,形成邏輯遞歸鏈條。位于鏈條終端的,是“基礎規範”(Grundnorm)。[50]于是,在邏輯上,規範體系必定表現為金字塔狀的層級構造(Stufenbau)︰基礎規範位于塔尖,憲法、制定法、習慣法、條例等各種規範分處塔身不同部位,其中,憲法源于基礎規範,制定法、習慣法源于憲法,而條例的效力則由制定法給出。此亦表明,憲法之制定,一方面系立法行為無疑,另一方面,它有著具體化基礎規範(高階規範)之意義,乃是適用基礎規範(高階規範)的過程。其他等級規範之創制,莫不如此。因之,除了基礎規範,任何一項規範之生成,均是對于高階規範的個別化(Individualisierung)與具體化(Konktretisierung)—法律創制(Rechtserzeugung)兼為法律適用(Rechtsanwendung)。[51]

    規範旨在規制人的行為。而上列規範均具有一般性,無法直接指向具體行為,需要進一步具體化。此項任務由司法裁判與行政行為完成。依凱爾森之見,雖然在傳統理論中,司法裁判與行政行為僅僅被視為法律適用,但實際上,它們依然處于規範具體化的鏈條當中,並且均表現為“應為”命題,因而同樣具有規範創制的特性。只不過,其所創制的規範通常不具有一般性,系“個別規範”,有別于傳統“一般規範”。[52]除了上述兩項公法行為,私法上的法律行為(契約)亦屬個別規範,它在當事人之間產生拘束力,屬于私人立法行為。[53]

    可見,在凱爾森的理論中,語詞擴大化實乃勢所必然,唯有將規範概念從一般性擴及至個別性,法律秩序才能得以完整構建。

    (三)個別規範概念的顛覆性在拉倫茨看來,純粹法學堪稱20世紀“尋求構建法學科學性之最偉大的探索”,[54]有著“道義邏輯之父”美譽的哲學家馮•賴特(Georg Henrik von Wright)更將凱爾森與馬克斯•韋伯相提並論,以其二者為20世紀在社會科學領域最具深遠影響的兩個人,[55]而凱爾森邏輯縝密的法律規範層級構造理論,亦曾被盛贊為“也許是當前德語法學思想最具價值的貢獻”。[56] 然而,實際情形往往是,一些存在重大缺陷的理論,可能有著豐富的實用價值,而某些理論盡管在邏輯上幾乎無懈可擊,卻收效甚微,拉倫茨指出,利益法學屬于前者,純粹法學則為後者典型。[57]“個別規範”概念的命運為這一現象提供了上佳注腳︰除了凱爾森及其所創立的維也納學派成員,其他學者、尤其是歐陸學者普遍對之采取拒斥態度。依艾本斯坦(William Ebenstein)之研究,根本原因在于,借助個別規範概念,凱爾森幾乎是徹底挑戰了歐陸法律與政治傳統。[58]

    規範層級構造的核心技術是法律創制與法律適用合二為一,司法裁判與行政行為之獲得規範地位,是該一元論技術的直接結果。然而,歐陸憲政的基本信念之一是,法律創制(立法)與法律適用須作嚴格分離。這一信念根源于政治傳統中的權力分配理念。國家權力經常被分為立法、司法與行政三權,依凱爾森之見,此權力之三分亦可化作兩分︰法律創制權(立法權)與法律適用權(司法權與行政權),“體現為國家三種權力之分的就是法律的創造和適用之間的區別。”[59]國家形式容有共和制、君主制或民主制、極權制之別,但無論何種形式,從亞里士多德經由馬基雅維里及至當代,歐陸不可挑戰的核心觀念都是,立法權應由國家意志的代表者行使,差別只在于,該代表者是專制君主抑或民選立法機構,至于法官、行政之類的其他組成部分,均不過是國家意志的執行者。[60]正是在此意義上,拉倫茨指出,凱爾森的一元論抹平了立法、司法、行政乃至私人自治活動之間的差異,它雖然在邏輯上清晰填密,卻將置憲政國家的基本原則于不顧,無論如何是不可接受的。[61]

    不僅如此,借助法律規範的層級構造,凱爾森還旨在構建一元論的國家與法律學說。[62]其中一項重要主張就是,立法、司法與行政之三權分立,並非對應法律創制與法律適用之分野,而只是法律秩序創造與適用之不同階段,即,立法創制一般規範,司法與行政原則上創制個別規範、例外時亦創制一般規範。[63]于是,凱爾森進而觸動了歐陸民主國家另外一條敏感神經—權力的分立與制衡理論。[64]這一理論在孟德斯鳩的著作中得到最為經典的闡述,並成為迄今為止歐陸民主憲政踐行的基礎。在孟德斯鳩看來,為了防止權力濫用,必須以權力制約權力,他分立立法、司法與行政三權並令其相互制衡,意即在此。[65]凱爾森一元國家理論的集權傾向,顯然與歐陸視為圭臬的控權理念背道而馳,而撬起傳統理論基石的支點,竟然是“個別規範”這一看似毫不起眼的概念創新。如此,哈耶克將此概念創新直斥為“篡改語意”之舉,也就不足為奇了。[66]

    另值一提的是,歐陸傳統避之唯恐不及的個別規範概念,在英美國家卻似乎波瀾不驚。重要原因在于,宣稱法官創造個別規範乃至一般規範,這對習慣于遵循先例的英美而言,甚至談不上是理論創新。再者,英美控權的制度理念與歐陸亦有所不同,凱爾森理論帶來的沖擊因而得到相當程度的消解。[67]

    (四)個別規範與私法理論

    以上所論個別規範概念之顛覆性,主要由司法裁判與行政行為所引發,討論語境在公法領域。它雖有助于理解相關理論脈絡,但畢竟與本文主題並非直接相關,為免橫生枝節,不再多言。本文所要處理的問題僅僅是︰以法律行為為個別規範是否可嵌入私法理論傳統?可能遭遇哪些障礙?如何應對?

    凱爾森之創立個別規範概念,並非以私法上的法律行為為原型,將其歸入個別規範之列,體系適應性亦遠不如公法行為。例如,公法行為,無論是司法裁判抑或行政行為,均顯系適用一般規範之結果,其所援引的,即是被具體化的高階一般規範,而私法上的法律行為,雖亦稱兼具法律創制與適用雙重功能,但它究竟具體化了何等高階一般規範,卻始終未見其詳,為了在法律行為與一般規範之間建立關聯,凱爾森曾借用主要規範與次要規範之分類進行解釋,可惜似乎並不經得起推敲(詳見下節)。此亦表明,法律行為其實難以融入凱爾森的規範層級構造體系。這一局面,于純粹法學的縝密性頗為不利,管見以為,卻不必對此表示遺憾。體系邏輯的無懈可擊固然值得追求,但體系越是縝密,排異性也就越強,結果,外部因素難以植入,內部要素亦無法逸出。就此而言,法律行為之為個別規範的邊緣地位,也許反倒為其拓展了體系之外的生存空間,在不觸動純粹法學整體架構的前提下能夠被獨立移植。

    私法上的法律行為並不直接涉及政治權力分配問題,以之為個別規範不存在公法行為所面臨的困境,理應易于得到接受。實際情況卻是,凱爾森理論雖全面覆蓋公私法領域,對于私法基本概念亦曾逐作分析,然而,除了法人理論,純粹法學在私法領域的影響極為有限。[68]個別規範理論亦莫能外。究其原因,障礙至少有三︰

    第一,公私法一元論。此亦凱爾森法律一元論的重要組成部分。《純粹法學》一書雖然未否認私人自治的重要意義,但他同時認為,公法與私法只不過表現了專制(他治)與民主(自治)兩種規範創制方式,以之為區分標準,並非法律理論,而是意識形態。實際上,無論公法規範抑或私法規範,都是國家意志的產物,而公權行為與私法上的法律行為亦均是一般規範個別化的結果,差異只在個別化行政法抑或民法典而已。因此,在呈層級構造的整體法律秩序中,唯有一般規範與個別規範之分類,不見公法與私法之對立。[69]在此,凱爾森將法律行為視為民法典一般規範的個別化,這並不抵觸歐陸的實證主義觀念,但其否認公私法分立的主張,卻無法獲得認同。[70]

    第二,私人立法。受到美國影響後,[71]凱爾森用英文寫就的《法與國家的一般理論》雖然還是認為,在一體化的規範層級構造下,公私法之區分並無意義,[72]但已提升私人自治的地位,承認自治與他治的對立系私法與公法分立之根據,[73]並據此將私人自治當作法律行為創制個別規範之基礎。[74]公私法一元論在此有所松動。但上文已指出,這一承認私人立法、抹平立法與私人自治活動的觀念,因其挑戰了立法權國家壟斷之理念,因而不為歐陸傳統所接受。

    第三,規範的一般性。如今,德國學者對法律行為的規範性質已有所承認,[75]但通說依然堅持,它屬于法律事實而非規範。理由在于︰規範具有一般性與抽象性特點,而契約只拘束雙方當事人,在特定個案中有效,不具有反復適用的性質;社團章程雖然可適用于多數人,但唯有成為社團成員,才受制于章程,而人社與退社原則上均取決于成員自由意志,國家法則對所有人一體適用,當事人無自由進退之余地。[76]不過,通說多少有些循環論證的意味︰法律行為之所以不成其為規範,系因為規範只是一般規範。

    依筆者管見,上述障礙均非不可逾越。公私法一元論固然不值得認同,但法律行為之為個別規範與其並無必然關聯,至于所謂規範的一般性,無非是國家壟斷立法權的衍生物。因而,問題的關鍵只在于︰私人自治能否成為創制法律規範之基礎?或者,私人立法是否有其正當性?

    

    注釋: 本文得到中國政法大學中歐法學院法哲學與交叉法學研究所“永同益法哲學基金”的資助,特致謝意。

    [1]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.,1991,S. 189 ff.

    [2]集中論述,見蘇永欽︰“私法自治中的國家強制—從功能法的角度看民事規範的類型與立法釋法方向”,載氏著︰《走人新世紀的私法自治》,中國政法大學出版社2002年版,頁1-54。

    [3]Vgl. Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts,Bd. 1,1910,S. 25 f.

    [4]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl.,2010,Rn. 344

    [5]蘇永欽,見前注[2],頁16-17。

    [6]故意責任之所以不得事先免除,是因為,明知存在免責條款還故意加害對方,實屬無恥,若能得到法律寬容,無異于鼓勵此等行為,有違正義。Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl.,2010, Rn.35 f.

    [7]例如,該條第1項規定“造成對方人身傷害”的免責條款無效,而不論故意與否,這看似是對人身健康的重視,但實際上不過是立法者的一廂情願而已。若純依法條字面含義,則包括競技比賽在內的所有受害人同意條款將為之失去合法性,果如此,越是對抗式的競技運動,越有可能變成損害求償大賽。

    [8]蘇永欽,見前注[2],頁45。

    [9]Heinrich Demburg, Pandekten, Bd. I, 6. Aufl.,1900,S. 67;Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Band I, 15. Aufl.,1959,S. 188.

    [10]我國台灣地區用語有所不同。我國台灣地區民法典第71條前句︰“法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。”該條條旨被設定為“違反強行規定之效力”,顯然是以“強制規定”為“禁止規定”之對立概念,“強行規定”則為上位概念。教科書上,“強行規定(強行法)”的對譯語詞為zwingende Vorschriften,被界定為“不問當事人之意思如何,必須適用之規定也”(史尚寬);所謂“強制規定”,是指“命令當事人應為一定的行為者”(施啟揚),是“應為某種行為的規定(不得不為規定)”(王澤鑒),“禁止規定”則指“命令當事人不得為一定的行為者”(施啟揚),是“禁止為某種行為的規定”(王澤鑒)。史尚寬︰《民法總論》,中國政法大學出版社 .2000年版,頁329;施啟揚︰《民法總則》,第8版,自版發行,2009年版,頁248;王澤鑒︰《民法總則》,北京大學出版社2009年版,頁221。但亦見不同用法,如姚瑞光先生︰“法律之規定,就其效力是否強制適用為標準,可分為強制規定與任意規定(得依當事人之意思不適用之規定)。不問當事人意思如何,一律強制適用之規定,稱為強制規定。”氏著︰《民法總則論》,自版發行,2002年版,頁279。我國《合同法》第52條第5項稱“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效,據此,與“強制性規定”並列的概念,當為“任意性規定”。本文從其用法,因而以“強行規範”與“禁止規範”為“強制規範”的再分類。

    [11]蘇永欽,見前注[2],頁17-18。

    [12]F. A. von Hayek, Die Verfassung der Freiheit, 2. Aufl.,1983, S. 172.中譯本見鄧正來譯︰《自由秩序原理(上)》,三聯書店,1997年版,頁176。

    [13]鐘瑞棟教授通過類型化整理,區分出七類強制規範,可參考。氏著︰《民法中的強制性規範一一公法與私法“接軌”的規範配置問題》,法律出版社2009年版,頁188-196。

    [14]蘇永欽,見前注[2],頁17。

    [15] Hans Kelsen, Allgemeine Theone der Nonnen, 1979,S. 77.

    [16]“應為”( Sollen)一詞因而具有廣狹兩義︰狹義表征強行規範;廣義則是規範命題區別于描述命題的標志,于此,不僅強行規範,包括許可規範與授權規範在內的一切法律規範均屬“應為”( Sollen)命題。Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.,1960,S. 4 f.

    [17]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979,S. 76 f.

    [18]Ernst Immanuel Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. 2,1889,S. 9.

    [19]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre,2. Aufl.,1960, S. 16.

    [20]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979,S. 78 ff.

    [21]不過,在凱爾森看來,“法無禁止即許可”(Was nicht verboten ist, ist erlaubt)之說法並無意義︰消極許可意味著既無指令亦無禁令、即不在規範調整範圍之內,若又宣稱在法律領域內既不被指令、亦不被禁止,顯然自相矛盾;積極許可則意味著禁令不復存在,此時,“法無禁止即許可”之表述相當于說“法無禁止者,即不被禁止”,典型的同義反復。Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 81.

    [22]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979,S. 82.

    [23]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 83.我國現實不同于此。不僅最高法院可以通知全國各級法院何種案件不予受理(如法明傳[2001]406號“最高人民法院關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知”),甚至地方法院也可以自行決定並指示其下級法院不予受理的案件類型(如桂高法[2003]180號“廣西壯族自治區高級人民法院關于13類暫不受理案件的通知”)。

    [24]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979,S. 83 f.

    [25]Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen B rgerlichen Rechts,Bd. 1,1910,S. 22.

    [26]對于權利法定觀念的分析與批評,請見朱慶育︰“權利的非倫理化—客觀權利理論及其在中國的命運”,《比較法研究》2001年第3期,頁19-23。

    [27]梅仲協︰《民法要義》,中國政法大學出版1998年版,頁118。亦見MunchKomm/Armbruster, §134 Rn. 43 ff.

    [28]Bernd Ruthers, Rechtstheorie, 3. Aufl.,2007,Rn. 121.

    [29]參見梁慧星︰《民法總論》,第4版,法律出版社2011年版,頁35-36;王利明︰《民法總論》,中國人民大學出版社2009年版,頁16;張俊浩主編︰《民法學原理(上冊)》,修訂第3版,中國政法大學出版社2000年版.頁9。

    [30]鄭玉波著,黃宗樂修訂︰《民法總則》,修訂11版,三民書局2008年版,頁11。

    [31]需要注意的是,裁判規範未必是行為規範,專為裁判者設置的法律規範往往與民眾行為無關,不以行為人為規制對象,從而只是純粹的裁判規範,如《侵權責任法》第24條、26條等衡平規範(ius aequum, billiges Recht),它們只是授予法官自由裁量權,有別于法官無裁量空間的嚴法規範(ius strictum, strenges Recht)。

    [32]黃茂榮︰《法學方法與現代民法》,台灣大學法學叢書,1993年增訂3版,頁123。

    [33]當然,行為規範概念並不具有單義性,尚有他種用法,此時,與之對稱的概念是制裁規範(Sanktion-snormen)。這一用法首見于August Thou出版于1878年的《法律規範與主觀權利》(Rechtsnorm und subjektives Recht)一書。在此用法下,作為首級規則的行為規範是指規定調整對象之外在行為的規範,行為人若是未能遵守這一規範,即由次級規則加以制裁,其所涉及者,為制裁規範。例如,《德國民法典》第823條包含了兩層行為規範內容︰不得損害他人之物,以及,若對他人之物造成損害,須作出損害賠償;如果沒有自願賠償,則引入制裁規範︰法官應判決損害他人之物之人負責損害賠償。Vgl. Klaus F. R?hl/Hans Christian Rohl, Allge-meine Rechtslehre, 3. Aufl.,2008, S. 223.顯然,此等用法之下,拘束力亦是行為規範的題中之義。

    [34]更詳細的論述,見朱慶育︰《意思表示解釋理論—精神科學視域中的私法推理理論》,中國政法大學出版社2004年版,頁181-188。

    [35]蘇永欽︰“違反強制或禁止規定的法律行為”,氏著︰《私法自治中的經濟理性》,中國人民大學出版社2004年版,頁35。

    [36]黃茂榮教授雖認為行為規範未必是“命令作為或不作為之規定”,“法律規定同樣地可以通過法律上利益之賦與,來誘導人們決定是否從事該規定所欲誘導之作為或不作為”,但他同時指出,行為規範對被要求之人具有拘束力。黃茂榮,見前注[32],頁122-123。至于何種規範對于行為人既具有拘束力,又不屬于命令或禁止規定,而只是“誘導規定”,則語焉未詳。

    [37]Bernd R thers, Rechtstheorie, 3. Aufl,2007,Rn. 120 ff.

    [38]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. , 1991 .S. 250.

    [39](奧)凱爾森︰《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社1996年版,頁40。

    [40]同上注,頁40。

    [41]同上注,頁40-41。

    [42]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.,1960,S. 106 f.

    [43]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.,1960,S. 242 ff.

    [44](美)E?博登海默︰《法理學-法哲學及其方法》,鄧正來、姬敬武譯,華夏出版社1987年版,頁225。

    [45]Josef Raz, “The Purity of the Pure Theory”,in: Normativity and Norms,Edited by Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press, 1998,p. 238.

    [46]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.,1960, S. 1 ff.

    [47]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre,2. Aufl.,1960,S. 72.

    [48]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.,1960,S. 9 ff.

    [49]Hans Kelsen. Reine Rechtslehre, 2. Aufl .1960,S. 196.

    [50]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.,1960,S. 196 f.

    [51]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.,1960,S. 228 ff.

    [52]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.,1960,S. 242 ff.

    [53]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.,1960, S. 261 ff.

    [54]Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.,1991,S. 69.

    [55]Georg Henrik von Wright,“Is and Ought”,in: Normativity and Norms,Edited by Stanley L. Paul son and Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press,1998,p. 365.

    [56]Vgl. William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969,S. 119 f.

    [57]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.,1991.S. 69.

    [58]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969,S. 141 ff.

    [59]凱爾森,見前注[39],頁284。

    [60]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969,S. 143.

    [61]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.,1991,S. 80.

    [62]凱爾森,見前注[39],“作者序”,頁IV。

    [63]凱爾森,見前注[39],頁283-287。

    [64]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969,S. 156 ff.

    [65](法)孟德斯鳩︰《論法的精神(上冊)》,張雁深譯,商務印書館1993年版,頁154-156。

    [66](英)弗里德利希?馮?哈耶克︰《法律、立法與自由(第2、3卷)》,鄧正來等譯,中國大百科全書出版社2000年版,頁74。

    [67]詳見William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969,S. 144 ff;Wolf-gang Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. II, 1975,S. 334 ff.

    [68]Natalino Irti, Privatautonomie und Staatsform. Kelsen und das Privatrecht, in: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre(Gesamtred.︰Agostino Carrino und Gunther Winkler),1993,S. 3.

    [69]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.,1960,S. 284 ff.

    [70]Natalino Irti, Privatautonomie und Staatsform. Kelsen and das Privatrecht, in: Rechtserfahrung und Reme Rechtslehre(Gesamtred.︰Agostino Carrino und Gunther Winkler),1993,S. 7.

    [71] Natalino Irti, Privatautonomie und Staatsform. Kelsen und das Privatrecht, in: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre(Gesamtred.︰Agostino Carrino und Gunther Winkler),1993,S. 8.

    [72]凱爾森,見前注[39],頁232。

    [73]凱爾森,見前注[39],頁230。

    [74]凱爾森,見前注[39],頁155-156。

    [75]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004,§24 Rn. 29 ff.

    [76]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004,§ 3 Rn. 5; Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.,2011,Rn. 21.

稿源︰ 《中外法學》2012年第3期 作者︰ 朱慶育 中國政法大學 副教授 責編︰ 江曉燕